普法案例：对于卖淫集团微信账单内298元及其整数倍等收入总和的审计结论可作为定案证据

前几天看到一个案件的裁判文书

对于卖淫集团微信账单内298元及其整数倍、398元及其整数倍的收入总和的审计结论可作为定案证据

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不过案件细节的信息量还是蛮大的，可以看到一个提供特殊服务的按摩场所的成员构成，资金分配比例等信息

这个店开业两年盈利302万，技师提成比例是0.5276，分走了差不多160万，这跟大家想象中的分配差距如何？

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湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书（节选）

（2024）鄂28刑终158号

原公诉机关湖北省来凤县人民检察院

上诉人（原审被告人）白某仙（外号“小某”）。

上诉人（原审被告人）白某英（外号“大某”）。

原审被告人向某雨。

湖北省来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人白某仙、白某英、向某雨组织卖淫罪一案，于2023年4月18日作出（2023）鄂2827刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人白某仙、白某英、向某雨不服判决提出上诉。本院于2023年5月8日受理后，依法组成合议庭进行审理，以原判认定事实不清，适用法律错误，裁定撤销原判，发回重审。湖北省来凤县人民法院另行组成合议庭于2024年1月23日对本案进行审理，并于2023年3月8日作出（2023）鄂2827刑初223号判决，宣判后，原审被告人白某仙、白某英不服提出上诉。本院于2024年5月14日受理后，依法组成合议庭审理。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

原判认定，自2020年7月以来，被告人白某仙、向某雨、白某英共同筹划商量，约定以白某仙、向某雨各占50%股份的形式（出资、分红各占一半），其中白某仙的50%股份中白某仙、白某英各占50%，共同出资租用文某位于来凤县凤仪大道的房屋，开设名叫“某某有限公司”的卖淫场所。该卖淫场所招募卖淫技师达3人以上，由白某仙、白某英负责到现场管理、接待客人、采购物资，对卖淫技师进行编号管理，并为卖淫技师提供食宿，发放提成工资，向某雨进行幕后把控。该卖淫场所内放置向某雨找刘某飞借的微信收款码用于收银，并由刘某飞跟白某仙每月进行对账，经向某雨同意后由刘某飞将盈利的一半及日常开支、技师提成转给白某仙，盈利的另一半转给向某雨的老婆蔡淑芳。该卖淫场所以198元的项目（简称经，即手淫，技师给客人手淫，技师提成100元）、298元的项目（简称理或礼，即胸推，技师用胸部让客人射精，技师提成150元）、398元的项目（简称养，即口交，技师给客人口交让客人射精，技师提成210元）提供服务。自开业以来至被查获期间，该卖淫场所提供398元口交卖淫服务共计非法获利人民币3020820元。

另查明：2022年9月1日晚，来凤县公安局翔凤派出所民警在工作中发现某某有限公司有违法行为，遂将被告人白某仙、白某英带至公安机关调查。2022年9月2日凌晨，公安机关对白某仙、白某英进行了第一次讯问。2022年9月3日，公安机关将被告人白某仙、白某英刑事拘留，如实交代了其犯罪事实，系自首。

来凤县公安局委托恩施州万途会计师事务所对2020年7月1日00:00:00至2022年9月2日23：59:59期间，刘某飞微信账单内298元及其整数倍、398元及其整数倍的收入总和的有关情况进行专题审计。恩施州万途会计师事务所得出结论：2020年7月1日00:00:00至2022年9月2日23:59:59期间，刘某飞微信账单内298元及其整数倍共计499150元、398元及其整数倍共计3020820元，总和为3519970元。

开业至案发技师提供的398元口交服务项目中共计非法获利人民币3020820元，因技师每次需从398元消费中提成210元，根据计算可得技师提成比例为：210元÷398元≈0.5276，技师提成所得为3020820元×0.5276＝1593784.63元，故三被告人共同犯罪所得为1427035.37元（3020820元-1593784.63元）。庭审中，三被告人均表示记不清自己具体的犯罪所得数额，但根据三被告人约定的比例计算可得被告人向某雨的犯罪所得为713517.69元（四舍五入，精确到小数点后两位），其中被告人白某仙又将其犯罪所得的50%分配给被告人白某英，故白某仙与白某英的犯罪所得均为356758.85元。

上述事实,有经庭审中出示并质证的书证、证人证言、勘验、检查笔录、视听资料、电子数据、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人白某仙、向某雨、白某英以非法获利为目的，招募并管理多名卖淫人员在固定场所从事卖淫活动，非法获利3020820元，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪，公诉机关指控罪名成立，对三被告人均应以组织卖淫罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，三被告人均积极实施了犯罪行为，只是各自分工不同，三被告人分工协作、互相配合，共同促成了犯罪行为的实施，所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人向某雨自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。被告人白某仙、白某英接到公安机关口头传唤到案后，如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人白某仙的辩护人辩称被告人白某仙构成自首，依法减轻处罚的辩护意见，依法予以采纳；该辩护人对被告人白某仙的其他辩护意见，因与审理查明的事实和法律法规不符，不予采纳。被告人向某雨的辩护人辩称被告人向某雨具有法定、酌定的从轻、减轻情节的辩护意见，依法予以采纳；该辩护人对被告人向某雨的其他辩护意见，因与审理查明的事实和法律法规不符，不予采纳。被告人白某英的辩护人辩称被告人白某英构成自首，依法减轻处罚的辩护意见，依法予以采纳；该辩护人对被告人白某英的其他辩护意见，因与审理查明的事实和法律法规不符，不予采纳。

综上所述，经来凤县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织卖淫等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：

一、被告人向某雨犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1450000元。罚金限本判决生效后十日内交纳，上缴国库。

二、被告人白某仙犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币700000元。罚金限本判决生效后十日内交纳，上缴国库。

三、被告人白某英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币700000元。罚金限本判决生效后十日内交纳，上缴国库。

四、追缴三被告人犯罪所得1427035.37元（被告人向某雨退缴犯罪所得713517.69元；被告人白某仙退缴犯罪所得356758.85元；被告人白某英退缴犯罪所得356758.85元），上缴国库。

白某仙上诉提出请求二审法院就上诉人的罪名、金额、主从犯重新认定，判处上诉人缓刑。事实与理由：一是上诉人是容留他人卖淫，不构成组织卖淫罪。1.上诉人主观没有组织卖淫意识。上诉人经营足浴场所，有合法登记和营业执照，初期也只是提供洗脚、泡澡和打擦边球服务。2.上诉人主观不以卖淫获利为主要目的。增加口吹服务是技师提议，上诉人并不知道该行为是犯罪。3.上诉人没有让技师给客人做口吹服务，也未先收取客人钱，是技师与客人自由协商，从一审判决中证人李某艳、冯某证言均能证实。4.营业时间、招聘广告、技师编号都是营业初期就有的，符合行业惯例。5.只有一名技师在店内上班一年多，有三名技师并不固定在店上班。6.上诉人没有对技师和卖淫行为约束控制，也未创建卖淫组织，店内无卖淫服务项目和流程介绍，没有考勤、奖惩等管理制度，不符合组织卖淫须有的严密性管理特征。上诉人仅仅是听从向某雨的工作安排，属于容留他人卖淫的从犯。7.部分书证不能当作定案依据；二是上诉人是从犯。1.向某雨多次电话邀请上诉人参与营业足浴店。某丙店面、策划、装修等工作都是向某雨负责。3.营业期间上诉人一直在向某雨的监督下工作。4.上诉人与向某雨认识多年，开业后一直都是按照他的安排工作。5.向某雨认罪认罚，他对其犯罪事实及在本案中所起作用是认可的，他是起到主要作用。6.营业获利均未进入上诉人的账户，上诉人只负责核实顾客是否买单；三是一审认定的违法所得金额错误，实际只有400448.4元，一审法院将营业总收入3519970元算作违法所得金额，认定错误。

白某英上诉提出请求二审法院减轻或免除上诉人刑罚，适用缓刑。具体以提交的书面上诉状内容为准。事实与理由：1.上诉人不是来凤县某某公司的股东，日常经营和管理没有话语权，该公司的出资是向某雨和白某仙各占50%。公司房屋租赁是向某雨和白某仙签的。上诉人是听从安排负责勤杂工作，在店里人忙不过来的时候看顾前台，上诉人无管理能力也未实施管理行为。上诉人所获酬劳均是由白某仙转账给予，与白某仙是同胞姐妹关系。上诉人是通过白某仙介绍认识向某雨。公司资金均由向某雨管理，白某仙负责支付工资，上诉人无权过问公司财物和经济。上诉人也并未占有白某仙的部分股权。2.上诉人并无决策、组织管理公司的权利，如果认定上诉人犯罪，那么应该是从犯。3.上诉人有初犯、偶犯、自首情节，无主观恶性，无社会危害性，且上诉人身患多种疾病，家庭老人年事已高，丈夫体弱多病，儿子还未成年。

本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。原判决据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，经二审审查、核实，其来源合法、内容真实，与本案密切关联，予以确认。

关于上诉人白某仙提出本案不属于“组织卖淫，而是容留卖淫”问题。

经查，二上诉人与原审被告人向某雨商议开设“某某有限公司足浴店”之初衷就是要在店内打擦边球，为客人提供色情服务。三人在租房装修后共同决定服务项目中包含以为客人提供398元的“口交”服务内容，根据相关司法解释和司法实践，包含“口交、肛交”等进入式性活动均被认为是刑法意义上的性行为。从扣押的店内“消费账本”（从白某仙处扣押，共34页）可以证明最早在2020年7月16日这一天至少有3名以上的技师提供口爆（口交）卖淫服务。早期的技师是白某英从外地带来的，后期在当地陆续招募技师多人。并在营业之初，三人就明确各自的投资分红比例、相应职责，对技师进行编号、建立微信群进行管理，安排技师上钟服务，为技师提供食宿等便利，直接或间接参与卖淫场所的经营、管理，符合组织卖淫罪的特征。一审认定白某仙、向某雨、白某英主观上均有组织卖淫的故意，并客观上实施了组织卖淫的行为，三人的行为均符合组织卖淫罪的构成要件，应当以组织卖淫罪追究刑事责任。一审判决认定为组织卖淫，符合法律规定，是正确的。

关于二上诉人认为其二人系从犯的问题。

经查，在本案组织卖淫共同犯罪过程中，二上诉人与原审被告人向某雨根据事先商议的职责分工，互相配合，共同积极促成了犯罪行为的实施，作用相当，只是各有侧重，一审法院认为不宜区分主从犯，并无不当。此上诉理由不成立，本院不予支持。

关于“一审认定的违法所得金额错误，实际只有400448.4元，一审法院将营业总收入3519970元算作违法所得金额，认定错误”的问题。

经查，一审法院根据在案证据审查后认定本案“总的犯罪所得是指扣除卖淫技师提成后三被告人实际获得的嫖资即1427035.37元。根据三被告人约定出资及获利比例可得被告人向某雨犯罪所得应为：713517.69元，被告人白某仙与白某英共同分配713517.69元中的50%即二被告人的犯罪所得均应为356758.85元”。一审认定的违法所得并不是上诉人白某仙提出的3519970元。同时，白某仙提出的违法所得金额实际只有400448.4元，无证据证实，本院对该上诉理由不予采信。

本院认为，上诉人白某仙、白某英与原审被告人向某雨以非法获利为目的，招募并管理多名卖淫人员在固定场所从事卖淫活动，非法获利3020820元，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪，对三人均应以组织卖淫罪追究其刑事责任。一审法院认为三人在共同犯罪中，分工协作、互相配合，共同促成了犯罪行为的实施，所起作用相当，不宜区分主从犯。同时，认定向某雨、白某仙、白某英构成自首，并决定对三人减轻处罚，符合法律规定，本院予以确认。上诉人白某仙、白某英的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。